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I DIRITTI SUL SOFTWARE: PRINCIPI GENERALI

La tutela del software trova fondamento nel Decreto legislativo 518/92, la cui introduzione si è tradotta nella modifica della legge 22 aprile 1941, n 633 sul Diritto d'Autore ("l.d.a.").

AMBITO DELLA TUTELA

Sono protetti in base a questa legge "i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi, purchè originali quali risultato di creazione intellettuale dell'autore. [.] Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso" (art. 2, n. 8, l.d.a.).
Il termine deve essere inteso nel senso di ricomprendere tutte le forme di programma, pertanto sia quelle percepibili dall'uomo (programma-sorgente) che quelle leggibili da parte di una macchina (programma-oggetto). Sono parimenti assoggettate alla tutela in questione le parti del programma incorporate nell'hardware stesso (firmware e software di base), in forma permanente o rimovibile.
La tutela d'autore viene inoltre estesa al materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso, compresi i "diagrammi di flusso", che rappresentano graficamente la sequenza delle operazioni che il programma deve compiere - e che, dunque, ne esprimono, seppure in forma sintetica, l'intera costruzione - e i "diagrammi a blocchi", che costituiscono lo sviluppo dei precedenti (articolo 2 l.d.a., cit.). Tale materiale può tuttavia ricevere tutela solo se completo, nel senso di consentire la realizzazione del programma in una fase successiva" (Direttiva n. 250/91 sulla protezione dei programmi per elaboratore elettronico, 7° considerando).
In questa prospettiva non è proteggibile il materiale che contiene solo una traccia di lavoro per il programmatore, come è ad esempio la descrizione, analisi e scomposizione in sottoproblemi elementari del problema al quale il programma deve dare soluzione, (c.d. metodo top-down).
Dato il tenore dell'articolo 2, n. 8 l.d.a., non sono oggetto della protezione i manuali d'uso o manutenzione del programma che tuttavia, in quanto ne ricorrano i presupposti, potranno essere tutelati secondo i principi generali del diritto d'autore e comunque, qualora contengano anche la riproduzione di parti sostanziali del programma, tali parti sono protette dal diritto d'autore sul programma medesimo.
L'originalità richiesta, perché il programma sia proteggibile secondo lo schema del copyright, consiste nell'avere il suo ideatore pensato e sviluppato il programma autonomamente, senza averlo - e questo basta - copiato da altri.

FONDAMENTO DEL DIRITTO

Il diritto d'autore sul software che soddisfi i requisiti sopra indicati sorge per il fatto stesso della creazione di tale prodotto informatico, quindi automaticamente al momento dell'incorporazione dell'opera nel supporto materiale che ne permette l'individuazione, e non è subordinato all'adempimento di alcuna formalità di deposito o di registrazione. Esiste comunque, presso la SIAE, un registro pubblico speciale dei programmi per elaboratore la cui funzione è quella di fissare la data di deposito del programma (artt. 103 e 105 l.d.a).
Essendo la registrazione facoltativa, essa serve essenzialmente a determinare la priorità dell'esclusiva d'autore, specie per quei programmi che non si vogliono immediatamente commercializzare.

FACOLTÀ DEL TITOLARE

Il titolare del programma dispone di tutta una serie di facoltà di uso e sfruttamento economico dei prodotti informatici.

  • La prima delle attività riservate è costituita dalla facoltà di riproduzione del programma, permanente o temporanea, totale o parziale, con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma (articolo 64 bis, lett. a) l.d.a.).
  • Ancora, il titolare del software ha facoltà di traduzione, adattamento, trasformazione e ogni altra modificazione del programma, nonché di riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma (articolo 64 bis, lett. b) l.d.a.).

Di tali facoltà il titolare del software può disporre, in tutto o in parte, mediante la conclusione di contratti di cessione, licenza, vendita di esemplari o licenza d'uso del programma.
Se all'utente interessa soltanto una facoltà di uso del software, il titolare del software potrà concedere una licenza d'uso non esclusiva o vendere un esemplare del programma. Se all'utente interessa ottenere il possesso del software e facoltà di sfruttamento commerciale dello stesso, il titolare potrà concedere una licenza esclusiva sul programma ovvero cedere a titolo definitivo i diritti patrimoniali sul software.

I DIRITTI SUL SOFTWARE: CONTENUTO

Si è detto, in proposito del requisito della creatività del software, quanto sia difficile stabilire - nei casi concreti - se, rispetto a prodotti già sviluppati, il programma consista in un'elaborazione talmente creativa da costituire opera autonoma (in cui il nucleo originale precedente è riconoscibile unicamente quale traccia o "spunto"), un'elaborazione comunque sufficientemente creativa da costituire opera derivata ovvero una mera riproduzione di un programma altrui con varianti secondarie e non funzionali dell'opera originaria, e quindi contraffazione. Una delle particolarità del software è rappresentata dalla normale non definitività dell'opera stessa. Un programma, per essere utilmente utilizzato, può richiedere di essere continuamente modificato, aggiornato, e questa trasformazione evolutiva può spingersi fino a troncare ogni legame con il software originario. Ciò comporta ovviamente non poche conseguenze sul piano giuridico.

ORIGINALITÀ DELL'OPERA

Per quanto concerne la facoltà del titolare di un diritto d'autore di trasformare ed elaborare l'opera originaria - facoltà questa prevista in via generale dagli articoli 4 e 18 l.d.a. e, con riferimento specifico al software, dall'articolo 64 bis, lett. b), l.d.a. - si pone la questione circa i criteri per l'accertamento di un'elaborazione sufficientemente creativa da costituire opera derivata (e non mera riproduzione con varianti dell'opera originaria) ovvero un'elaborazione talmente creativa da costituire opera autonoma, in cui il nucleo originale precedente è riconoscibile unicamente quale traccia o "spunto" (Cfr. Trib. Milano, 13 marzo 1997, in Riv. Dir. Ind. 1988, II, 290).
La distinzione non è di scarsa importanza.
La semplice riproduzione di un'opera originaria con varianti da parte di un terzo, infatti, non determina il sorgere di un nucleo di originalità meritevole di autonoma tutela d'autore; in questo caso la riproduzione da parte del terzo costituisce violazione del diritto d'autore originario. L'autore dell'opera derivata può godere, invece, di un distinto diritto d'autore, anche se nei limiti dell'elaborazione che la distingue dall'opera originale. Il suo autore incontra inoltre, nell'esercizio dei suoi diritti, l'ostacolo rappresentato dalla necessità di una previa autorizzazione dell'autore dell'opera originaria alla modificazione, elaborazione e trasformazione dell'opera stessa.
Diversamente in caso di opera autonoma, questa potrà considerarsi a tutti gli effetti "originaria" e non abbisognare pertanto di alcun consenso da parte dell'autore dell'opera precedente, da cui pure ha derivato la traccia.

CONTRAFFAZIONE

Nell'odierna produzione tecnologica è sempre più rara l'innovazione completamente indipendente dallo "state of the art" in essere, come dimostra la frequente difficoltà di una analoga distinzione anche nel campo brevettuale, fra la mera contraffazione evolutiva ed il ritrovato relativamente nuovo ma dipendente dall'attuazione di un'idea precedente (anch'esso tutelabile previo consenso del titolare di quest'ultima: articoli 2587 cod. civ. e 5 R.D 1127/1939 "Legge Invenzioni"). Opera derivata può essere la traduzione, la trasformazione da una forma all'altra di una precedente opera, può consistere nelle modificazioni od aggiunte che costituiscano un rifacimento sostanziale dell'opera originaria (che possono anche essere localizzate solo in alcuni punti e non necessariamente riguardare l'intera opera originaria), può risolversi in adattamenti, riduzioni, compendi, variazioni non costitutive opera originale.
Come si vede, la casistica delle possibili variazioni è molto vasta ed alcune ipotesi si adattano perfettamente alle derivazioni cui può essere soggetto un software (traduzioni da un linguaggio ad un altro, modificazioni al fine di rendere il prodotto compatibile con altro sistema operativo, nuove versioni; senza contare le "personalizzazioni": c.d. "customizing" effettuate da programmatori terzi o dagli stessi utenti nei confronti del software originario già legittimamente acquistato). Tanto è vero che il legislatore italiano, quando nel 1992 ha novellato la legge sul diritto d'autore introducendo le disposizioni relative alla tutela giuridica del software (D. Lgs. 518/1992 attuativo della Direttiva CEE 91/250), ha previsto espressamente che i diritti esclusivi conferiti sui programmi per elaboratore comprendono anche il diritto di effettuare o autorizzare "la traduzione, adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma" (articolo 64 bis, lett. b) l.d.a.). Il consenso per una data forma di elaborazione, d'altra parte, non vale anche per altre, e non vale per lo sfruttamento commerciale dell'opera derivata. Se l'autore dell'elaborazione è un soggetto diverso rispetto al titolare dell'opera originaria, occorre il consenso del titolare del diritto sull'opera originaria per "utilizzare economicamente il nuovo lavoro" (Cass. n. 9139/1990).
Stabilire se un software modificato sia riconducibile ad un'opera derivata piuttosto che autonoma è comunque un esame essenzialmente tecnico, non collegato a valutazioni giuridiche od economiche. In linea di massima si dovrà procedere ad una comparazione strutturale tra i due programmi, tenendo conto dell'algoritmo complessivo e delle distinte procedure indipendenti in esso contenute. Nonostante la molteplicità delle concrete fattispecie, al cui esame dovrà necessariamente essere verificata la comparazione di fatto delle opere, sotto il profilo di diritto rileva l'indispensabile accertamento circa la riconoscibilità qualitativa (e non meramente quantitativa) dell'opera originaria nell'opera derivata.
In altri termini, mentre la derivazione della maggior parte dell'algoritmo tutelabile osta inevitabilmente ad un'elaborazione sufficientemente creativa per costituire un'opera originaria anche sotto il profilo qualitativo (integrandosi al massimo una modificazione, protetta nei limiti delle modifiche apportate), la derivazione di alcune sequenze protette dell'algoritmo - elaborate secondo ulteriori scelte di combinazione o di composizione informatica - non sembra escludere la sufficiente autonomia dell'opera, qualora sia diverso ed indipendente il procedimento creativo di risoluzione attuato dal programmatore successivo. La comparazione strutturale dovrà effettuarsi pertanto tenendosi conto, attraverso i successivi livelli di astrazione, non solamente dell'algoritmo complessivo, ma delle distinte procedure indipendenti in esso contenute (interacting sub-routines).
Ne consegue che - mentre la diversa successione di procedure, già compiute ed autonome all'interno del programma, non sembra idonea a configurare una modificazione sottratta al necessario consenso dell'autore precedente - la diversa combinazione di singoli comandi o di istruzioni originali già presenti nel programma anteriore può essere in grado di dare luogo a nuove procedure, complessivamente dotate di creatività originaria. Conformemente a quanto si è sopra sostenuto, per conseguire un'opera informatica originaria risultano - al contrario - tendenzialmente irrilevanti eventuali elaborazioni della sola rappresentazione grafica, visualizzata sul monitor o stampata su carta (c.d. "look and feel"), trattandosi di mere trasposizioni formali del codice sorgente sulla cui struttura deve attuarsi l'astrazione comparativa complessiva.

I DIRITTI SUL SOFTWARE: LA TUTELA GIURIDICA

Gli strumenti di tutela del diritto di autore sui software nelle ipotesi di illecita riproduzione ovvero illecita elaborazione o trasposizione in diversa forma del programma senza l'autorizzazione del titolare, consistono in azioni giudiziarie - esperibili anche in via di urgenza - dirette:

  • all'accertamento del diritto violato ed all'inibizione dell'attività illegittima (articolo 156 l.d.a.);
  • alla rimozione o alla distruzione degli esemplari frutto di tale ultima attività (articolo 158 l.d.a.);
  • alla condanna al risarcimento del danno (articolo 158 l.d.a.);
  • alla pubblicazione della decisione in una o più giornali a spese della parte soccombente. Tale sanzione può peraltro essere ordinata dal giudice su istanza di parte o anche d'ufficio (articolo 166 l.d.a.).

Altra forma di violazione del diritto d'autore sui programmi è infine il plagio, inteso quale violazione del diritto morale di paternità dell'opera.